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CCCXXXVII.

Le Fils aîné, au droit de son aînesse, peut prendre & choisir par préciput, tel Fief ou Terre noble que bon lui semble, en chacune des successions, tant paternelle que maternelle.

Ce droit de prendre un préciput dans chacune des successions, tant paternelle que maternelle, a été étendu au-delâ de ce qu’on pourroit juger par les termes de cet Article : car il sembleroit qu’un ainé ne pourroit prendre qu’un préciput en chacune de ces successions, d’autant plus que ce même droit se trouve limité par l’Article CCCXLVII, qui établit une confusion des fuccessions paternelles & maternelles, dans un certain cas qui est proposé, expresse-ment pour empécher que l’ainé n’ait l’avantage de prendre deux préciputs ; c’esta-sçavoir, un en chacune desdites successions : ce qui sera plus amplement ex-pliqué sur ledit Article. Mais il est d’un usage certain, qu’un ainé peut prendre deux préciputs dans une seule succession, soit paternelle, soit maternelle, lorsque cette succession est composée de biens situés hors Caux & en Caux : car ces biens qui font partie d’une même hérédité, sont néanmoins réputés provenir comme de deux successions, en tant qu’on en fait les partaoes séparément, de maniere que les ainés peuvent prendre deux préciputs, l’un sur les biens hors Caux, & l’autre sur les biens de Caux, comme si c’étoient deux successions distinctes & séparées : ce qui se pratique tant en ligne directe qu’en la collatérale, & tant à l’avantage de l’ainé, que de quelques-uns des puinés qui ont un droit d’ainesse, suivant l’expression dudit Article CCCXXXIX.

Or ce droit d’opter des préciputs, appartient de telle manière aux ainés, que quoique les pores & meres puissent en quelque-temps que ce soit, changer la qualité & la situation de leurs biens, a dessein de priver leurs enfans des preciputs qu’ils auroient droit de prendre, en vertu de cet Article CCCXXXVII, parce que la cause qui oblige les peres & meres à faire ces changemens, n’est pas imputée à une haine injuste, mais plutôt à un amour égal envers tous leurs enfans, & à un desir de légalité qui convient à l’équité, que les particuliers, aussi-bien que les Législateurs doivent rechercher ; ) ils ne peuvent néanmoins, par dons ou avancemens qu’ils fassent de leurs biens à quel-ques-uns de leurs enfans, priver leurs ainés de ce droit de préciput : ils ne peuvent pas même y faire renoncer valablement les ainés, parce que quelque renonciation ou cession qu’ils eussent faites, leur pere vivant, ils pourroient aprés la succession échue, opter les préciputs qui leur sont accordés par la Coutume.1

Il a même été jugé qu’un pere s’étant démis de ses biens sur ses enfans qui ensuite en avoient fait partage de son vivant, l’ainé pouvoit nonobstant ce partage demander à en faire un nouveau aprés la mort du pere ; tout ce qui s’étoit fait auparavant n’étant réputé que provisoire, & les droits fucs cessifs ne devant pas être réglés suivant l’état où les biens étoient lors de l’avancement, mais suivant leur condition lors de l’échéance incommutable de la succession. Le changement qui étoit arrivé dans l’espèce de cet Arrêt, ( qui est rapporté par Basnage sans l’avoir daté, mais lui étant l’Avocat de l’ainé, ) est qu’il étoit mort des frères de la succession desquels l’ainé se voyoit exclu par l’option qu’il avoit faite d’un préciput, en conséquence dudit avan-cement : La question étoit fort douteuse vu la démission faite par le pere ; parce qu’elle l’avoit dessaisi de tous ses biens, pour en revétir ses enfans ; de forte qu’ils avoient pu en faire des partages irrévocables. Ce qu’on ne peut pas dire au cas d’un simple avancement, qui n’étant qu’une anticipation de la future succession, n’est pas permanent ni immuable ; parce que ceux qui ont été avancés peuvent en rapportant leur don, demander le partage de la succession, lorsque la mort du donateur a changé leur qualité de donataires’en celle d’héritiers.

Aprés l’échéance de la succession, il n’y a pas de doute que l’ainé peut valablement renoncer au préciput qu’il avoit droit d’opter ; mais on demande, si sa renonciation peut donner ouverture au droit de préciput, à l’avantage du frere qui est le plus âgé apres lui. Pour réfoudre cette question, on distingue trois cas : le premier quand le frère ainé renonce absolument à la suc-cession échue : le lecond, quand acceptant la succession, il ne veut point opter le préciput pour sa part héréditaire ; & cette espèce se divise en deux au-tres ; c’est-à-sçavoir, si dans la succession il n’y a qu’un Fief, ou s’il y en a plusieurs. Au premier cas, il est indubitable, que le second frère devient par la renonciation absolue de son ainé, le plus âgé des cohéritiers, & qu’en cette qualité il a le droit de choisir un préciput, parce que ce droit n’est pas un privilége personnel, attaché uniquement & nécessairement à la personne de l’ainé, mais est communiqué aux autres freres, lorsqu’ils sont les plus âgés, sinvant l’Article CCCXXXI, qui autorise les autres freres chacun en leur rang à prendre des préciputs, s’il y en a plusieurs dans la succession : mais au second cas, quand le fils ainé étant héritier, veut partager la succession sans vouloir prendre le préciput, il n’exelut pas le second frère de prendre préciput dans cette méme succession, pourvu qu’en icelle il y ait plusieurs Fiefs, parce que le droit de ce second frère, ne dépend point de la volonté & de la résolution de son ainé, mais lui appartient par la disposition dudit Article CCCXXXIX & du CCCXI, qui attribuent aux frères le droit d’opter des préciputs, suivant leur ainesse & leur rang, quand il y a plusieurs Fiefs dans la succession : il faut donc dire qu’en ce cas, le Fief que le frère ainé auroit pu prendre par préciput, sera mis en partage, & que le second frère demeurera réservé à prendre tel autre Fief qu’il voudra choisir, pour lui tenir lieu de sa portion héréditaire. Dont resulte la résolution du troisieme cas, quand il n’y a qu’un seul Fief dans la succession, que le frère ainé n’a point voulu choisir, parce que l’ainé en ce cas, peut vouloir efficacement, que ce seul Fief soit mis en partage, le second frère ne le pouvant empécher ; parce qu’il ne peut forcer son frère à prendre un préciput, qui dépend absolument de son option, & que d’ailleurs il n’a aucun droit de prendre un préciput, sinon lorsqu’il y a plusieurs Fiefs, ou que son ainé a absolument renoncé à la succession.2

On a de plus demandé, si les Fiefs dépendans du Domaine du Roi, dont Paliénation renferme une faculté perpétuelle de rachat, ayant été pris par préciput, & depuis retirés par le Roi, les freres ainés qui les auroient optés, seroient obligés de rapporter le prix, pour être partagé également entr’eux & leurs freres cohéritiers : on a jugé au Parlement de Paris, que les deniers de ce, rachat devoient être rapportés comme prix d’un immeuble, dont le pere n’avoit jamais été propriétaire incommutable, le titre en vertu duquel il avoit possédé étant résolu par une cause nécessaire, inhérente au contrat d’engagement, comme Louet & son Commentateur l’enseignent, D. 30.3

Mais on oppose à cette décision une maxime qui y est contraire ; fçavoir, que quand il s’agit de partager une succession, on ne considère les biens que selon l’état où ils se trouvent au temps de l’addition de l’hérédité, & que les changemens qui arrivent à ces mêmes biens apres le partage quoique par une cause, par quelque rapport & égard nécessaire, mais contingente d’ailleurs, ne doivent point changer le droit qui a été acquis aux héritiers par le partage. Ce qui se développe & confirme par deux exemples : le premier, est des rentes constituées, qui quoique perpétuellement rachétables, se partagent comme des propres, & qui étant amorties depuis le partage, n’obligent pas celui qui en est devenu propriétaire à en rapporter le prix, comme étant un meuble également partable entre les cohéritiers : l’autre exemple est des ventes faites avec condition de reméré ; car quoique ces. Contrats se puissent réfoudre par une cause nécessaire, inhérente au Contrat, c’est-à-sçavoir, la condition de rachat qui y est insérée, néanmoins l’exécution de cette clause dépendant de la volonté du vendeur ( ce qui est une seconde cause, mais contingente, la vente subsiste toujours & emporte son effet, qui est de rendre l’acheteur & ses héritiers propriétaires & possesseurs de la chose venduë, tant qu’ils n’en sont point dépossédés, en exécution de la condition retenue par le vendeur.4

Basnage a remarqué, sur cet Article, que dans les successions collatérales qui se, partagent par, souches, les puinés. d’une souche, ne peuvent, pas empecher que leur ainé ne, choisisse un des lots, dans lequel il y aura un Fief, dans le dossuin, de leuprendre par préciput, encore que-ce lot consiste uniquement en ce FiefaDe sorte qu’en ce. cas, quoique tous les freres ayent également la qualité d’héritiers, le choix d’un lot ne se fait point à la pluralité des voix des c0x-héritiers, mais la volonté de l’ainé prévaut à celle de tous les puinés : ce qui aété jugé par un Arrêt du 15-de Iuin. 1595, rapporté par ce même Auteur.

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Les Auteurs de Paris ne se concilient pas facilement sur l’effet que l’on doit donner à la renonciation faite par l’ainé à son droit d’ainesse pendant la vie de son pere. LeBrun , des Successions, Liv. 2, Chap. 2, sect. 1, n. 39, dit que l’on a toujours jugé que le consentement de l’ainé n’autorise pas la translation du droit d’ainesse, à moins qu’il ne soit en pleine majorité, auquel cas il peut céder l’espérance de son droit d’ainesse, ou plutôt prêter son consentement à la disposition du pere, comme il pourroit renoncer à la succession entière de son pere, pourvu que son pere y donnât encore son consentement suivant la Loi dern. Cod. de Pad. si ce n’est que le pere ne dispose du droit d’ainesse, & ne le transfere par un testament & sur le point de sa mort : car en ce cas, le consentement de l’héritier majeur paroit extorqué comme en matières de donations faites à personnes prohibées.

Sur ce fondement, le Brun ajoute, n. 4i, qu’il faut dire que le fils ainé majeur peut valablement transférer son droit d’ainesse du consentement de son pere, non : seulement u frere qui le fuit immédiatement, mais au dernier de tous, au préjudice des autres qui sont les ainés.Brodeau , sur M.Louet , E. Som. 7, n. 13, ne s’éloigne pas de le Brun ; mais il soutient, n. 14. que quand l’ainé auroit prété son consentement expres, & renoncé volontairement à son droit d’ainesse non échu, & sans crainte & impression, même moyennant récompense, le pere ne peut y toucher ni faire un partage par lequel il diminue le droit de l’ainé dans les Fiefs. Comme la Loi imite la nature les particuliers ne peuvent changer l’ordre établi par les Loix publiques & politiques, non plus que celui des causes naturelles, les droits naturels, politiques & publies se reglent par les mêmes principes, & leurs mouvemens se conduisent par les mêmes ressorts. L’enfant qui le premier a imposé le titre auguste de la nature, c’est-à dire, le nom de pere à celui qui lui a donné l’être, reçoit en mê ne-temps celui de fils ainé, qui est fixe & immuable dans les familles & dans la maison paternelle. Je n’examine pas, avec scrupule, les motifs de l’opinion deBrodeau , mais elle est au fonds conforme à notre Jurisprudence.

e ne crois pas qu’un pere, en acquérant un Fief, puisse faire promettre valablement son fils ainé qu’il le partagera avec ses puinés. Comment un pere peut-il établir un démembrement de fief que la Coutume défend par une disposition qui, quoique conque affirma-tivement, a toute la force d’une disposition négative I La question se réduiroit donc à sçavoir si le pere pourroit obliger son fils, en vertu de son consentement à établir entre lui & ses puinés une égalité dans le partave en détachant, au défaut des rotures, des droits utiles du fief. Ie suis d’avis que nonobstant ce consentement qui n’a pas même la force d’un partage provisionnel l’ainé seroit en état, après avoir pris des Lettres de rescision, de reclamer ses droits sur le Fief acquis par son pere : il est vrai que le pere ayant éprouvé le refus de son fils ainé, auroit pu renoncer à l’acquisition du Fief pour acquerir des rotures, mais il ne l’a pas fait. Voyer Basnage ;la Lande , sur Orléans, Art. XCl,Boullenois , quest. 21.

CependantAuzanet , sur Paris Art. XV rapporte un Arrêt de son Parlement du 11 Décembre 16zt, qui décide en faveur de la vaudité de la renonciation. Les conventions contraires au droit public, dit cet Auteur ne peuvent subsister ni être exécutées : & néanmoins un pere étant sur le point d’acquérir un Fief prend un acte de tous ses enfans tant ainés que puinés, par lequel ils demeurent d’accord de partager également le Fief en cas qu’il soit acquis ; sur la difficulté de la validité ou’invalidité de l’acte, il a été déclaré valable. Auparavant de donner à cet Arrét la force du préjugé en cette Province, il faut bien faire attention à nos Loix féodales & à l’impuissance où est le pere de déroger directement à la Coûtume, qui est une portion du droit public sous lequel nous vivons.

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L’Article CCex de la nouvelle Coutume de Paris est absolument contraire à la nôtre ; il porte que la part du renoncant accroit aux autres enfans héritiers, sans aucune prérogative d’ainesse de la portion qui accroit. Cette disposition n’est pas claire : du Moulin sur P’ancienne Coutume, S. 13, Gl. 1, n. 30, & Gl. 3, n. 27, dit que l’ainé peut, aprés la mort du pere, renoncer à son droit d’ainesse ; le droit d’ainesse passe-s il alors au premier puiné : Non, répond duMoulin , sed deficit omnino & est locus juri communi. Mais, S. 15 n. 1, 2 & 3, il décide que si, de plusieurs puinés, l’un renonce, l’ainé prend son droit d’ainesse comme si le puiné renoncant n’eût jamais existé. Pone tres esse silios, secundo vel tertio genitus renuncint, primogenitus pretendit Bessem reliquorun feuduliunt concludendun est pro primogenito, nam portiu repudiantis magis accrescit portioni quum persone. Ainsi, dans le premier cas, l’accroissement se fait aux personnes, & dans le second cas à la masse de la succession. Le Brun accuse duMoulin , écrivant sur l’ancienne Coutume, de n’avoir pas été consé-quent. Basnage rapporte l’opinion de Brodeau qui a suivi la Coutume de Mantes. Brodeau distingue la renonciation gratuite, & celle faite al quo dato Auxanet tranche la diffi-culté, en disant qu’il est croyable que l’ainé qui renonce a recu d’ailleurs d’autres avantages pour le récompenser du droit d’ainesse. Ces questions ne peuvent naître dans notre Coûtume, mais elles ne laissent pas d’y répandre, par comparaison, de certains traits de lumieres.

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Si un Fief qui eût appartenu au frere ainé est racheté aprés la mort du pere en vertu d’une clause du contrat de vente les deniers du rachat se partagent : ils également entre les enfans du pere commun à Berault répond, qu’on doit examiner quel est le propriétaire du Tiefau-temps du rachat : or, par la regle le mort suisit le vif. s le Fief a été-déféré à Painé sous la condition du contrat d’acquet ; l’ainé revend donc le Fief à celui qui exerce la faculté de reméré ; il doit conséquemment en avoir seul le prix. Il est vrai que, commele.

Fief étoit chargé d’une provision en faveur des puines, il est juste qu’ils ayent la même pron vision sur les deniers du remboursement.

LeBrun , des Success. Liv. 2, Chap. 2, sect. 1, n. 5 & & suiv. pose comme principe, que si le rachat se fait depuis la mort, mais avant le partage, & à plus forte raison s’il se fait depuis le partage, l’ainé conserve son droit d’ainesse sur le prix, parce qu’il a été une fois saisi, & que l’exécution du reméré doit être considérée comme une revente. Il en doit être de même-du Domaine engagé ; il expose que l’Arrêt du 15 Juillet 158y est rapporté d’une manière différente dansLouet , D. Somm. 30 ; & dans lePrêtre , Cent. 1, Chap. 37 ; il déplore le malheur de l’arrétographie, qui devroit être une fource de lumière, & il conclut qu’il faut s’attacher au témoignage de M. lePrêtre , comme étant plus conforme aux principes. Le même le Brun remarque qu’il faut excepter de la décision le contrat pignoratif, & celui où il v a lézion d’outre moitié du juste prix ; au premier cas la vente n’est que simulée, & elle dégénere dans une simple obligation : au second cas, la rescision du contrat provient du vice même qui l’a infecté des le commencement ; & j’ajoute, en termes généraux, que l’exception proposée par le Brun a lieu toutes les fois que le contrat est nul, comme une vente faite par un mineur, par un tuteur, par un benéficier, sans nécessité & solemnité, par un mari des biens de sa femme sans son consentement, ou faite par un homme ayant pouvoir, mais annullée à cause du dol, de la fraude ou violence de l’acheteur.

Quoique nous ayons adopté l’opinon de leBrun , je crois devoir avertir qu’Auzanet , sur l’Art. XIII de Paris, rapporte un Arrêt du ro Mai 16oy, conforme au sens que Louet donne à l’Arrét de 1589.

Mais quand le pere a vendu un Fief dont le prix est dû, ce prix se partagera également entre les freres

Quoique le prix du Fief ait la force de le représenter, lorsqu’il s’agit du remplacement entre les héritiers aux propres & les héritiers aux acquêts, il seroit cependant absur-de de donner à de simples deniers la qualité extrinseque ide la nobilité ou de la roture.

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Le frere ainé qui a opté un préciput, & qui, par cet acte, a consommé son droit, peut, ce semble, changer de volonté quand il a des motifs raisonnables, comme si le puiné avoit fait juger roturieres des terres que l’ainé croyoit nobles & composer une partie de son préciput : Arrêt du 1a Mai 16o1, en faveur de l’ainé : on ne doit cependant pas avoir égard à unerlezion peu considérable ; car-le préciput est un avantage d’affection, d’honneur & de dignité.

Basnage , sous cet Article, propose plusieurs questions sur l’effet de la légitimation par le mariage subséquent relarives au préciput : la question qui mérite le plus d’atrention est de soavoir si le legitimé, aprés un mariage intermédiaire, préférera dans le préciput le fils niné issu de ce premier mariage. Le légitimé oppose que la succession du pere commun n’est ouverte que par son déces, & qu’alors on doit regarder comme ainé celui qui l’est effective-ment par sa naissance, puisque la légitimation fait cesser toute différence entre les enfans du même père ; l’enfant sorti du premier mariage se défend sur la bonne foi dans laquelle ilest né, avec lespérance de jouir des prérogatives attachées à une union legitime. Ne fait. on pas une grace à celui qui est le fruit du concubinage en effacant la tache de son origine ; Cette derniere opinion paroit bien fondée ; mais il ne faut pas en argumenter au profit des filles dupremier mariage, car le légirimé les exclura sans aucun doute, duMoulin , sur Paris ; S13, Gl. 1 ;Auzanet , ibid, Art. XIII